13 ngày làm việc kể từ khi nhận đầy đủ hồ sơ đạt yêu cầu (thời gian này được tính như nhau cho tất cả các lần nộp hồ sơ).
Nghĩa Vụ Thanh Toán Sau Khi Đã Nhận Được Khoản Thanh Toán (“pay upon paid”) Trong Hợp Đồng Thầu Phụ
Đúng như tên gọi của nó, nghĩa vụ thanh toán cho Nhà thầu phụ chỉ xuất hiện khi Nhà thầu chính/Tổng thầu đã nhận được khoản thanh toán từ Chủ Đầu tư. Điều khoản này có nghĩa rủi ro không được nhận thanh toán từ Chủ Đầu tư của Nhà thầu chính/Tổng thầu nay chuyển sang cho Nhà thầu phụ.
Tất nhiên, không Nhà thầu phụ nào mong muốn đưa vào hợp đồng thầu phụ những quy định như vậy, bởi lẽ tất cả nhà thầu đều mong muốn được thanh toán ngay lập tức khi các phần công việc của mình đã được thực hiện mà không phụ thuộc vào bất kỳ chủ thể thứ ba hay điều kiện, yếu tố nào khác.
Để giảm thiểu rủi ro mà Nhà thầu phụ có thể gặp phải khi việc thu xếp tài chính của Chủ Đầu tư có vấn đề và vẫn đảm bảo Dự án được thực hiện bởi Nhà thầu phụ, một số hợp đồng sẽ quy định Nhà thầu chính/Tổng thầu sẽ vẫn thanh toán cho Nhà thầu phụ trong một số trường hợp kể cả khi Nhà thầu chính/Tổng thầu chưa nhận được thanh toán từ Chủ Đầu tư.
Tuy nhiên trong tình huống này, Nhà thầu chính/Tổng thầu cũng phải nỗ lực rất nhiều để dàn xếp tài chính của mình trước khi tham gia vào dự án để đảm bảo có thể linh hoạt ứng biến khi bất kỳ tình trạng xấu nào diễn ra.
Ngoài ra, để đảm bảo chắc chắn rằng Nhà thầu chính/Tổng thầu không thiếu trách nhiệm (không thiện chí, trung thực trong việc bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà thầu phụ), hợp đồng thầu phụ có thể sẽ phải quy định về (i) khả năng tham gia của Nhà thầu phụ trong việc cùng hỗ trợ Nhà thầu chính/Tổng thầu chuẩn bị và đệ trình các yêu cầu thanh toán cho Chủ Đầu tư; (ii) về tính chất rõ ràng, minh bạch, kịp thời của Nhà thầu chính/Tổng thầu trong suốt quá trình làm việc với Chủ Đầu tư.
Ở vị trí của Nhà thầu phụ, nên tránh sử dụng điều khoản “chỉ thanh toán sau khi đã nhận được thanh toán” trong hợp đồng thầu phụ. Những lý do (hay cơ sở) để Nhà thầu phụ từ chối áp dụng cơ chế này xuất phát từ tính chất phức tạp, chồng chéo trong việc áp dụng; làm giảm đi nghĩa vụ của Nhà thầu chính/Tổng thầu trong việc truy đòi các lợi ích của Nhà thầu phụ từ Chủ Đầu tư, và quan trọng hơn, mỗi hợp đồng được chuẩn bị và thực thi dựa trên những nền tảng, cơ sở chào giá khác nhau. Nghĩa vụ thanh toán của Nhà thầu chính/Tổng thầu cho Nhà thầu phụ không thể phụ thuộc vào việc Nhà thầu chính/Tổng thầu được hưởng các khoản thanh toán từ Chủ Đầu tư.
Ở vị trí của Chủ Đầu tư, điều quan trọng nhất là đảm bảo rằng không có bất kỳ mối quan hệ hợp đồng nào (kể cả trong trường hợp chỉ định/bổ nhiệm thầu phụ) giữa Chủ Đầu tư và Nhà thầu phụ, và do vậy nghĩa vụ thanh toán của Chủ Đầu tư cho Nhà thầu chính/Tổng thầu là tách biệt và không phải là thanh toán cho Nhà thầu phụ. Nhà thầu phụ không có bất kỳ quyền hay cơ sở nào để yêu cầu Chủ Đầu tư thanh toán trực tiếp, trừ khi xảy ra những trường hợp đặc thù hoặc liên quan đến một vi phạm nghiêm trọng của Nhà thầu chính/Tổng thầu.
Lợi Ích Của Việc Chỉ Định Nhà Thầu Phụ
Ngược lại với hướng tiếp cận khá hạn chế và mang tính ràng buộc nói trên về Nhà thầu phụ chỉ định của các quy định pháp luật Việt Nam, thực tiễn đã ghi nhận những lợi ích tích cực từ việc sử dụng chế định Nhà thầu phụ chỉ định và do vậy việc bổ nhiệm Nhà thầu phụ chỉ định trong quá trình triển khai các dự án không phải là hiếm.
Những lợi ích mà Chủ Đầu tư có thể nhận được từ việc sử dụng cơ chế chỉ định thầu phụ bao gồm:
Trách Nhiệm Của Nhà Thầu Chính Đối Với nhà thầu phụ chỉ định
Trong khi trách nhiệm của Nhà thầu chính/Tổng thầu đối với Nhà thầu phụ được quy định cụ thể, theo đó:
“Nhà thầu sẽ chịu trách nhiệm cho hành động hoặc lỗi của bất kỳ Nhà thầu phụ nào, người đại diện hoặc nhân viên của họ như thể đó là hành động hoặc lỗi của Nhà thầu chính/Tổng thầu.”[12] và
“Tổng thầu thi công xây dựng chịu trách nhiệm trước pháp luật và trước Chủ Đầu tư về chất lượng, tiến độ thực hiện công việc theo hợp đồng đã ký kết, kể cả phần việc do Nhà thầu phụ thực hiện và phải bồi thường vật chất cho những thiệt hại do lỗi của mình gây ra.”[13],
thì trách nhiệm của Nhà thầu chính/Tổng thầu đối với Nhà thầu phụ chỉ định lại chưa rõ ràng.
Tính chưa rõ ràng trong trách nhiệm của Nhà thầu chính/Tổng thầu đối với Nhà thầu phụ chỉ định thể hiện ở các câu hỏi:
Nhà thầu chính/Tổng thầu có thể có quyền phản đối việc chỉ định sau khi đã ký Thư Trao Thầu/Thư Chấp Thuận Thầu hay không?
Nhà thầu chính/Tổng thầu có phải chịu trách nhiệm cho trường hợp mà Nhà thầu phụ chỉ định không đáp ứng được các điều kiện chỉ định, chẳng hạn Nhà thầu phụ chỉ định lâm vào tình trạng phá sản, mất khả năng thanh toán, hoặc lý do khác thuộc về Nhà thầu phụ chỉ định?
Nhà thầu chính/Tổng thầu có phải chịu trách nhiệm cho các sai sót do lỗi của Nhà thầu phụ chỉ định gây ra?
Giới hạn (nếu có) trong trường hợp Nhà thầu chính/Tổng thầu phải chịu trách nhiệm cho các sai sót của Nhà thầu phụ chỉ định là gì?”
Xây Dựng Mẫu Hợp Đồng Thầu Phụ Chuẩn Mực
Hiện nay, Việt Nam chưa ban hành mẫu hợp đồng thầu phụ dùng cho hoạt động xây dựng, lắp đặt. Do vậy, các Nhà thầu chính/Tổng thầu thường phải tự chuẩn bị một (hoặc một số) mẫu hợp đồng thầu phụ phục vụ cho các mục đích riêng của mình và phù hợp cho từng trường hợp cụ thể.
Trong trường hợp Nhà thầu phụ chỉ định được sử dụng, Chủ Đầu tư thường có xu hướng sử dụng một (số) mẫu hợp đồng thầu phụ được các tổ chức uy tín trên thế giới, chẳng hạn FIDIC ấn hành.
Hai mẫu hợp đồng thầu phụ ấn hành năm 1994 và năm 2011 được FIDIC kiến nghị dùng chung với mẫu hợp đồng thầu chính được phát hành năm 1987 và năm 1999, là hai mẫu hợp đồng phổ biến nhất hiện nay và được áp dụng rộng rãi trên thế giới.
Trên cơ sở áp dụng hai mẫu hợp đồng thầu phụ do FIDIC phát hành và thực tiễn tham gia tư vấn cho một số Nhà thầu chính/Tổng thầu danh tiếng tại Việt Nam, CNC đã đúc kết và soạn thảo hoàn chỉnh mẫu hợp đồng thầu phụ dựa trên các chuẩn mực, ý định được Hiệp Hội Các Kỹ Sư Tư Vấn truyền tải và với mục tiêu khắc phục các rủi ro, tranh chấp của các bên mà CNC đã giải quyết trong thực tiễn hành nghề.
Chúng tôi hy vọng mẫu hợp đồng thầu phụ mà CNC xây dựng sẽ là cơ sở tham khảo đáng tin cậy và là công cụ hữu hiệu cho Nhà thầu chính/Tổng thầu sử dụng để đảm bảo chắc chắn rằng tất cả những vấn đề quan trọng của hợp đồng thầu phụ sẽ được đề cập và được cấu trúc tốt nhất với mục tiêu tối thượng bảo vệ lợi ích cho các bên tham gia vào hợp đồng cũng như giá trị mà Chủ Đầu tư mong muốn hướng đến và phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam.
Luật sư Lê Thế Hùng | Luật sư Điều hành
Luật sư Nguyễn Thị Kim Ngân | Cộng Sự Cấp Cao
CNC© | A Boutique Property Law Firm
28 Mai Chí Thọ, Phường An Phú, Thành phố Thủ Đức,
T: (+84-28) 6276 9900 | F: (+84-28) 2220 0913
cnccounsel.com | [email protected]
Bản tin này được chuẩn bị hoặc được sử dụng vì mục đích giới thiệu hoặc cập nhật cho khách hàng những thông tin về những vấn đề và/hoặc sự phát triển các quan điểm pháp lý tại Việt Nam. Các thông tin được trình bày tại bản tin này không tạo thành ý kiến tư vấn thuộc bất kỳ loại nào và có thể được thay đổi mà không cần phải thông báo trước.
[1] Tham khảo Khoản 12 Điều 2 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
[2] Hơn nữa, các quy định hướng dẫn chi tiết, thi hành Luật Xây dựng 2003, Luật Xây dựng 2014 về cơ bản chỉ hạn chế trong phạm vi áp dụng đối với các dự án có sử dụng vốn ngân sách nhà nước và/hoặc chủ thể tham gia các hợp đồng xây dựng đó liên quan đến chủ thể là nhà nước.
[3] Tham khảo Điều 1.8, Mẫu Hợp Đồng Thi Công Xây Dựng Công Trình, ban hành kèm theo Thông tư 09/2011/TT-BXD ngày 28 tháng 06 năm 2011 của Bộ Xây dựng về việc hướng dẫn mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình.
[4] Tham khảo Điều 2.12, Nghị định 37/2015/NĐ-CP, quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
[5] Thực tế, quy định về Nhà thầu phụ này được được tiếp thu từ Thông tư 09/2011/TT-BXD: Tham khảo Điều 14.2.a, Mẫu Hợp Đồng Thi Công Xây Dựng Công Trình, ban hành kèm theo Thông tư 09/2011/TT-BXD ngày 28 tháng 06 năm 2011 của Bộ Xây dựng về việc hướng dẫn mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình.
[6] Tham khảo Khoản 2 Điều 9, Thông tư 09/2016/TT-BXD, hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình.
[7] Tham khảo thêm tại Khoản 4.4(d) [Nhà Thầu Phụ], Khoản 4.5 [Nhượng Lại Lợi Ích Của Hợp Đồng Thầu Phụ], FIDIC Red Book 1999.
[8] Tham khảo thêm tại Khoản 5.4 [Bằng Chứng Thanh Toán], FIDIC Red Book 1999.
[9] Tham khảo thêm tại Điều 14.3, Mẫu Hợp Đồng Thi Công Xây Dựng Công Trình, ban hành kèm theo Thông tư 09/2016/TT-BXD ngày 10 tháng 03 năm 2016 của Bộ Xây dựng về việc hướng dẫn mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình.
[10] Tham khảo Điều 4.4 [Nhà thầu phụ], FIDIC Red Book 1999. Tham khảo Điều 77.2(c), Điều 86.2(c), Điều 113.2(l), Luật Xây dựng 2014.
[11] Tham khảo Khoản 5.2 [Phản Đối Việc Chỉ Định], FIDIC Red Book 1999.
[12] Tham khảo Khoản 4.4 [Nhà Thầu Phụ], FIDIC Red Book 1999.
[13] Tham khảo Khoản 3 Điều 11, Thông tư 09/2016/TT-BXD, hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình.
